Bireylerin toplum içinde yapmış oldukları alışverişlerde veya kullandıkları banka kredilerinde, kendilerinden, üstlendikleri borca kefil bulmaları istenmektedir. Kefil olmayı kabul ederek, borçlu ile olan ilişkimizde, ona karşı bir borcu ifa ediyor olabiliriz, hatır için bu yükümlülüğün altına girebiliriz. Bir yakınımızın, ortağımızın veya eşimizin borcuna kefil olduğumuz durumda haklarımız ve borçlarımız nedir sorusunun yanıtını bilmemiz, ileride doğabilecek sıkıntıları önlemek için önemlidir. Atmış olduğumuz bir imza ile bir başkasının borçlarını ödemeyi üstlenmiş oluruz. Sonucunu ve karşılaşacağımız riskleri bilmeden atacağımız bu imza, bize hayatımızın ileriki dönemlerinde sıkıntılı günler yaşatabilir. Bu nedenle, bu yazımda kefaletle ilgili dikkat çekici ve işe yarar kimi bilgileri sizlerle paylaşmak istedim.
Kefalet sözleşmesi nedir?
Kefalet sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kanunda, kefalet sözleşmesinin tanımı; “Kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” olarak yapılmıştır.
Kefalet sözleşmesinin tarafları, alacaklı ile kefildir. Asıl borcun borçlusu ise kefalet sözleşmesinde taraf değildir. Kefalet sözleşmesi ile sözleşmenin diğer tarafı olan alacaklı, hiçbir yükümlülük altına girmez. Kefalet sözleşmesi ile kefil, borçlunun borcunu ödeyemediği durumda bütün mal varlığı ile bu borçtan sorumludur.
Kefalet sözleşmesi eski Borçlar Kanunu’na nazaran yeni Borçlar Kanununda daha detaylı olarak düzenlenmiş, kefilin durumu iyileştirilmiş, sorumluluk hafifletilmiş, başvuru koşulları ağırlaştırılmıştır. Örneğin, uygulamacıların bile pek bilmediği şekilde, gerçek kişilerin kefalet süresi azami on yıl olarak kabul edilmiştir.
Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kanunda aranan koşullar nelerdir?
Türk Borçlar Kanunu’nda, kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için; kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması, sözleşmenin tarafı olan gerçek kişinin tam ehliyetli olması, kefilin sorumluluk limitinin, tarihin ve müteselsil kefalete ilişkin ibarenin kefilin el yazısıyla yazılması, yani üstlenilen borcun somutlaştırılması zorunlu görülmüştür. Kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması gereken hususları net olarak saymak gerekir ise; sorumluluk limiti, kefalet tarihi, kefalet müteselsil kefalet ise bu anlama gelen bir ifadenin kefilin kendi el yazısı ile yazılmış olması gerekir. Tüzel kişilerin yani derneklerin, vakıfların ya da ticaret şirketlerinin ehliyetleri ise; dernek tüzüğünde veya vakıfların vakıf senedinde kefalet sözleşmesi yapabileceklerine ilişkin açık bir hükmün varlığını gerektirir. Ticaret şirketlerinde ise ticaret şirketinin ana sözleşmesinde bunun açıkça düzenlenmesi gerekir. Tüm bunlarla birlikte gerçek kişi kefaletinde, eşin rızası da aranmaktadır. Eş izninin istisnası da aşağıdaki durumlar ile sınırlı olmak üzere düzenlenmiştir. Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi tarafından, işletmeyle ilgili olarak verilecek kefaletler ile ticaret şirketinin ortağının şirketle ilgili olarak vereceği kefaletlerde, esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olanlar tarafından verilecek kefaletlerde, kamu sermayeli bankalardan faiz destekli kredi kullandırılmasında, tarım kredi Kooperatiflerinde, kooperatif ortaklarına kullandırılacak krediler için verilecek kefaletlerde eş izni aranmamaktadır. Bu istisnalar dışında eşin izni aranmaktadır.
Ayrıca, sadece kefalet sözleşmesinin akdi sırasında değil, sözleşmede sonradan değişiklik yapılacak ise bu değişiklikler için de eşin izni aranmaktadır. Bunlara örnek vermek gerekirse: kefilin sorumluluk limitinin artırılması durumunda, adi kefaletin müteselsil kefalete dönüştürülmesi durumunda ya da yararına olan güvencelerin azalmasına neden olan değişiklikler de eşin rızası aranmaktadır.
Kefalet sözleşmesinin geçerliliği asıl borcun geçerliliğine bağlıdır. Asıl borç ortadan kalkınca kefalet sözleşmesi de ortadan kalkar. Bu nedenle, alacaklı borcun ödenmesi için kefile başvuruyorsa, kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulduğunu kanıtlamalı ve sonrasında asıl borcun varlık ve geçerliliğini sürdürdüğünü de kanıtlamalıdır. Kefalet sözleşmesinin geçersizliğinin farkında olmadan ifada bulunan kefil, geçersiz olan kefalet sözleşmesini geçerli hale getirmiş olmaz. Bu durumda, alacaklıdan sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiğini geri isteyebilir.
Ancak, burada genellikle dikkatten kaçan ve karıştırılan bir husus ise asıl sözleşmenin geçersiz olması kefalet sözleşmesini geçersiz hale getirmez. Çünkü geçersiz bir sözleşmeden de iade borcu doğabilir ve bunun kefaletle temin edilmesi mümkündür.
Kefile Başvuru İçin Aranan Şartlar Nelerdir?
Kefalet sözleşmesi gereği, alacak, asıl borçluya muaccel olmadan kefile karşı muaccel olmaz. Kefilin, alacaklıya karşı, asıl borçlunun yararlanacağı defilerden yararlanma hakkı vardır. Kefil, asıl borçludan daha ağır bir sorumluluk altına giremez. Asıl borçluya faiz indirimi ya da ödeme tarihinin ertelenmesi gibi iyileştirmeler yapılıyorsa, kefil de bu iyileştirmelerden yararlanır. Tüm bunlarla birlikte; adi kefalette, aksi kararlaştırılmadıkça alacaklı, asıl borçluya karşı takip yapıp, yaptığı bu takip sonuçsuz kalmadan kefile başvurabilmesi mümkün değildir.
Adi kefile başvurabilmek için, öncelikle borçluya yapılan takibin sonuçsuz kalması gereklidir. Müteselsil kefalet de ise asıl borçlunun ifada temerrüde düşmüş olması ve asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması gereklidir. Fakat, alacaklı yukarıda saymış olduğumuz koşulların gerçekleştiğini kanıtlamakla yükümlü değildir. Kefil eğer “ben müteselsil kefilim öncelikle bu şartlar yerine gelmiş olmalıydı der ise” alacaklı koşulların gerçekleştiğini kanıtlamak zorunda kalır.
Burada bir istisna da düzenlenmiştir; borçlu ödeme güçlüğü içinde ise ve bu açıkça belli ise borcun muaccel olması üzerine müteselsil kefile başvurulabilir. Mesela borçlunun iflasına karar verildi ise, Konkordato mehili verildi ise veya herhangi bir alacaklının başvurusu üzerine aciz belgesi verildi ise, bu durumda, borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olduğu kabul edilir.
Aynı borç için hem taşınmaz rehini hem de müteselsil kefalet söz konusu ise, burada kefil öncelikle taşınmazın paraya çevrilmesi yolu ile borcun tahsilini isteyemez, müteselsil kefalette alacaklı, isterse kefile isterse taşınmaz rehinine başvurabilir.
Yukarıda anlatıldığı üzere, kefalet sözleşmesi, kanunda öngörülen şekle uygun yapılmamışsa, hükümsüz olacaktır. Hükümsüz olan sözleşmenin iptali, dava açarak sağlanabilir. Kefalet sözleşmesinin bu şekilde sıkı bir şekil şartına bağlı olması, kefili üstlendiği sorumluluk ve bu sorumluluğun sınırları hakkında uyarmaktır. Böylelikle, özellikle ailelerin istenmeyen kefalet sözleşmeleri ile sıkıntılar içine düşmesi engellenmeye çalışılmıştır.